BGH, 06.06.2019 - I ZR 67/18 - Urteil - EversOK



ECLI
ECLI:DE:BGH:2019:060619UIZR67.18.0
Gesetz
§ 399 BGB; § 3 a UWG; § 123 Abs. 3 UmwG; § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO; Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 RBerG
Stichworte
- WIDGE.de -; - Inter -; Tarifwechselberatung durch Versicherungsberater; Unzulässigkeit; Erfolgshonorar; Erfolgsvergütung; erfolgsabhängiges Vermittlungshonorar; Tarifwechsel in der Krankenversicherung; Tarifwechselberatung; Tarifwechsel; Krankenversicherung
Anmerkung


Vorinstanzen OLG Hamburg, 15.03.2018 - 5 U 67/13 -; LG Hamburg, 22.03.2017 - 315 O 76/12 -
VersR 13, 1324;

Praxishinweis:

Mit dieser Entscheidung vertritt der BGH die von der Rspr. der OLGe München und Stuttgart (OLG München, 29.11.2018 LS 17 - Minerva -; OLG Stuttgart, 28.11.2018 LS 16) zu der Rechtslage nach § 34 d GewO 2018 abweichende Meinung, dass es Versicherungsberatern mit einer Erlaubnis nicht gestattet ist, eine Tarifwechselberatung in der privaten Krankenversicherung gegen ein Erfolgshonorar durchzuführen (LS 76). Die Auffassung benachteiligt Versicherungsberater gegenüber der Berufsgruppe der VM, die die Tarifwechselberatung gegen ein nur für den Fall des vollzogenen Tarifwechsels fälliges Vermittlungshonorar durchführen dürfen. Die Ungleichbehandlung der Versicherungsberater gegenüber den übrigen Versicherungsvermittlern (VM und VV) begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, weil sie sachlich nach der Erweiterung des Aufgabenfeldes der Versicherungsberater durch Verleihung der Befugnis zur Ausübung der Vermittlungstätigkeit, die ihm nach § 34 e GewO 2007 noch untersagt war (VG Potsdam, 10.03.2015 LS 29 m.w.N.) kaum zu rechtfertigen sein dürfte.

zu LS 8 vgl. Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 8.A., § 123 UmwG Rz. 24;

zu LS 10 vgl. Semler/Stengel/Leonard, UmwG, 4.A., § 131 Rz. 10; Stöber, NZG 06, 574, 576;

zu LS 11 vgl. Stöber, NZG 06, 574, 576;

zu LS 15 vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38.A., § 8 Rz. 3.20; GroßKommUWG/Paal, 2.A., § 8 Rz. 199; Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher, UWG, 3.A., § 8 Rz. 114;

zu LS 31 Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG gilt das RVG für die Vergütung der Rentenberaterinnen und Rentenberater (registrierte Personen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 RDG) sowie der registrierten Erlaubnisinhaber mit Ausnahme der Frachtprüferinnen und Frachtprüfer entsprechend. Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 RDGEG ist die Vereinbarung eines Erfolgshonorars (§ 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO) unzulässig.

zu LS 32 vgl. a.A. MünchKommUWG/Schaffert, 2.A., § 4 Nr. 11 Rz. 92; Ohly/Sosnitza, UWG, 7.A., § 3 a Rz. 38;

zu LS 33 - Schutz vor überhöhten Vergütungssätzen - vgl. GroßKommUWG/Metzger, 2.A. § 4 Nr. 11 Rz. 54; -Marktverhaltensregelung - Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38.A., § 3a Rz. 1.114; JurisPK.UWG/Link, 4.A., § 3 a Rz. 232;

zu LS 37 vgl. a.A. LG Münster, 27.10.2015 LS 5;

zu LS 39 Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 RBerG wurde die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten jeweils für einen Sachbereich und bestimmte Befugnisse erteilt: Rentenberatern (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RBerG), Versicherungsberatern für die Beratung und außergerichtliche Vertretung gegenüber Versicherern (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 RBerG), Frachtprüfern für die Prüfung von Frachtrechnungen und die Verfolgung der sich hierbei ergebenden Frachterstattungsansprüche (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RBerG), vereidigten Versteigerern, soweit es für die Wahrnehmung der Aufgaben als Versteigerer erforderlich ist (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 RBerG), Inkassounternehmern für die außergerichtliche Einziehung von Forderungen (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 RBerG) und Rechtskundigen in einem ausländischen Recht für die Rechtsbesorgung auf dem Gebiet dieses Rechts (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Halbsatz 1 RBerG). Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 RDGEG erlöschen behördliche Erlaubnisse zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten von Erlaubnisinhabern, die - wie die Erlaubnisinhaber nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 RBerG - nicht Mitglied einer Rechtsanwaltskammer sind, sechs Monate nach Inkrafttreten des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 RDGEG können Erlaubnisinhaber unter Vorlage ihrer Erlaubnisurkunde die Registrierung nach § 13 RDG beantragen. Die Registrierung der Alterlaubnisinhaber nach § 13 RDG ist in § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 RDGEG geregelt. Inhaber einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 (Rentenberater), Nr. 5 (Inkassounternehmer) oder Nr. 6 (Rechtskundige in einem ausländischen Recht) RBerG werden nach § 1 Abs. 3 Satz 1 RDGEG unter Angabe des Umfangs ihrer Erlaubnis als registrierte Personen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 (Inkassodienstleistungen), Nr. 2 (Rentenberatung) oder Nr. 3 (Rechtsdienstleistungen in einem ausländischen Recht) RDG registriert. Erlaubnisinhaber, deren Erlaubnis sich auf andere Bereiche erstreckt (das sind die Inhaber einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [Versicherungsberater], Nr. 3 [Frachtprüfer] oder Nr. 4 [vereidigte Versteigerer] RBerG) oder deren Befugnisse über die in § 10 Abs. 1 RDG geregelten Befugnisse hinausgehen (das kann auch die Inhaber einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [Rentenberater], Nr. 5 [Inkassounternehmer] oder Nr. 6 [Rechtskundige in einem ausländischen Recht] betreffen), werden nach § 1 Abs. 3 Satz 2 RDGEG gesondert (andere Bereiche) oder zusätzlich zu ihrer Registrierung nach Satz 1 (weitergehende Befugnisse) als Rechtsbeistände oder Erlaubnisinhaber registriert (registrierte Erlaubnisinhaber).

Für Versicherungsberater trifft § 2 RDGEG Sonderregelung. Danach können Personen mit einer Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten auf dem Gebiet der Versicherungsberatung (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 RBerG) - also Versicherungsberater - nur eine Erlaubnis als Versicherungsberater nach § 34 e Abs. 1 GewO aF (§ 34d Abs. 2 GewO) beantragen. Die Vorschrift des § 156 Abs. 3 GewO in der bis zum 22. Februar 2018 geltenden Fassung enthält die Übergangsregelung für Versicherungsberater, die Alterlaubnisinhaber sind. Danach müssen Personen mit einer Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten auf dem Gebiet der Versicherungsberatung (Art. 1 § 1 Abs. 1 Nr. 2 RBerG) die Erlaubnis nach § 34e Abs. 1 GewO aF zugleich mit der Registrierung nach § 34 d Abs. 7 GewO aF beantragen (§ 156 Abs. 3 Satz 1 GewO aF). Die Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz erlischt mit der bestandskräftigen Entscheidung über den Erlaubnisantrag (§ 156 Abs. 3 Satz 3 GewO aF). Damit trifft die Gewerbeordnung für Versicherungsberater eine von § 1 Abs. 1 Satz 1 RDGEG hinsichtlich des Zeitpunkts des Erlöschens der Alterlaubnis abweichende Regelung.

zu LS 40 Nach der Rechtsberater-Gebührenordnung, verkündet als Art. IX des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 1957 (KostÄndG, BGBl. 1957 I S. 861) in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung, galt das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz für die Vergütung von Personen, denen die Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist, sinngemäß (Art. IX Abs. 1 Satz 1 KostÄndG). Dieses Gesetz ordnete außerdem an, dass eine Vereinbarung, durch die die Höhe der Vergütung vom Ausgang der Sache oder sonst vom Erfolg der Tätigkeit abhängig gemacht wird, nichtig ist (Art. IX Abs. 1 Satz 2 KostÄndG). Ausgenommen hiervon waren Frachtprüfer und Inkassobüros (Art. IX Abs. 2 KostÄndG).

zu LS 49 vgl. Prölss/Martin/Dörner, VVG, 30.A., § 59 Rz. 154; Deckenbrock/Henssler, RDG, 4.A., § 2 RDGEG Rz. 6; Kleine-Cosack, RDG, 3.A., § 4 RDGEG Rzz. 5 und 7;

zu LS 55 55.1 Der Senat verkennt die Realität, wenn er davon ausgeht, dass der Versicherungsberater bezogen auf die Tarifwechselberatung in der substitutiven Krankenversicherung in einem Leistungswettbewerb zum RA steht. Zwar mag es noch denkbar sein, dass ein RA für einen VN Auskunftsansprüche gegen einen Versicherer durchsetzt, die auf die Mitteilung alternativer Tarife gerichtet sind. Es stellt sich jedoch die Frage, wie der RA beurteilen soll, dass die Liste der angeboten Tarifvarianten vollständig ist, um so klären zu können, ob der VN auch die „richtigen“ Angebote von seinem VU erhalten hat. Ebenso dürfte der RA überfordert sein, wenn er dem VN die angebotenen PKV-Tarife mit allen Vor- und Nachteilen erläutern sollte. Denn die anwaltliche Tätigkeit führt nicht dazu, dass der RA sich einen Überblick über die Tarifangebote eines Versicherers und deren Vor- und Nachteile verschafft. Diesen Überblick verschaffen sich allerdings VM. Deshalb steht der Versicherungsberater auch mit diesen in einem Leistungswettbewerb, nicht mit den RA.

55.2 Die Auffassung des Senats, der Versicherungsberater unterliege kraft Gesetzes einem Verbot der Vereinbarung von Erfolgshonoraren, benachteiligt Versicherungsberater im Wettbewerb zu den VM. Denn VM bieten diese Leistung gegen ein Vermittlungshonorar an und müssen dies sogar (arg. § 34 d Abs. 1 Satz 6 GewO). Beauftragt der VN einen Versicherungsberater mit der Durchführung eines Tarifwechsels, schuldet er eine Vergütung schon dafür, dass der Versicherungsberater bei einem VU recherchiert, ob alternative Tarife vorgehalten werden, um sodann zu prüfen, ob und mit welchen Leistungseinschränkungen die weiteren Tarife verbunden sind. Diese Leistungen erbringt der VM ohne dass der VN ein Honorar schuldet. Zwar werben Versicherungsberater teilweise mit der Aussage für ihre Leistungen, dass sie durch den Verzicht auf Erfolgshonorare auch Tarife darstellen können, die keine oder nur sehr geringe Ersparnisse begründen, die dafür aber vielleicht den Wünschen und Bedürfnissen des Kunden und dem aktuellen Gesundheitsmarkt eher entsprechen (vgl. dazu die Werbung der Firma ProAuxilium). Indes ist der VM nach § 59 Abs. 1 Satz 2 VVG i.V.m. § 1 a Abs. 1 Satz 1 VVG verpflichtet, bei der Ausübung der Tarifwechselberatung im bestmöglichem Interesse zu handeln und zudem muss er nach § 61 Abs. 1 Satz 1 VVG die Wünsche und Bedürfnisse des VN erfragen. Deshalb ist auch der VM verpflichtet, dem VN sämtliche in Betracht kommenden Tarifoptionen für den Wechsel aufzuzeigen und ihn zu den umfassend zu den jeweiligen Vor- und Nachteilen des Wechsels in die in Betracht kommenden Tarife zu beraten. Es kommt hinzu, dass die Versicherungsberater, die nicht gegen Erfolgshonorar arbeiten, einen wesentlichen Teil der Beratungsleistung in Gestalt der Gewährung der Möglichkeit, den bisherigen Versicherungsschutz mit aktuelleren Tarifwerken des Versicherers des VN zu vergleichen, ohne die Berechnung eines Entgelts anbieten (vgl. dazu die Werbung der Firma ProAuxilium), wodurch der VN über den Eintritt in die kostenpflichtige weitere Beratung erst entscheidet, wenn er in Ansehung der vergleichbaren Tarife sicher ist, den Tarifwechsel zu vollziehen.

55.3 Das Verbot des Erfolgshonorars für die Tarifwechselberatung nach § 204 VVG schützt weder den Leistungswettbewerb noch den Verbraucher, weil es sich für diesen ausschließlich nachteilig auswirkt.

zu LS 61 vgl. LG Hamburg, 08.03.2013 LS 5 m.w.N.; 01.03.2013 LS 5 m.w.N.; a.A. LG Saarbrücken, 17.05.2016 LS 1; 25; Prölss/Martin/Dörner, VVG, 30.A., § 59 Rz. 81;

zu LS 64 vgl. aber BGH, 16.02.1977 LS 1;

zu LS 70 vgl. a.A. BeckOK-GewO/Pielow, 48.Ed., § 34 d Rz. 82;

zu LS 71 Der Senat übersieht, dass § 34 d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GewO das Berufsbild des Versicherungsberaters grundlegend verändert, indem es ihm abweichend von der bis dahin geltenden Rechtslage (VG Potsdam, 10.03.2015 LS 29 m.w.N.) die Befugnis verleiht, für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen vorzunehmen (Matusche, ZVertriebsR 18, 285, 290; Schwintowski, ZfV 17, 714, 717). Die Ausübung der Vermittlungstätigkeit war dem Versicherungsberater nach § 34 e GewO 2007 noch untersagt (vgl. Landman/Rohmer/Schönleiter, GewO, 82.EL., § 34 e GewO 2007 Rz. 10; Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8.A., § 34 e Rz. 17). Soweit dies von Autoren auch heute noch vertreten wird (vgl. Langheit/Rixecker, VVG, 6.A., § 59 Rz. 12, vgl. aber auch § 68 Rz. 2; Erbs/Kohlhaas/Ambs, Strafrechtliche Nebengesetze, 224. EL., § 34 e GewO Rz. 4), ist dies ersichtlich durch die Neufassung des Gesetzes überholt;

zu LS 77 In der amtl. Begr. zu § 34 d Abs. 2 GewO (BT-Drs. XVIII/11627, S. 35, 4. Abs.) heißt es: „Der Versicherungsberater nach Abs. 2 ist dadurch gekennzeichnet, dass er ausschließlich vom Kunden vergütet wird und in keiner Weise von einem VU abhängig ist. Dies gilt auch dann, wenn er seinem Auftraggeber Versicherungen vermittelt. Der in § 34 d Abs. 2 neu geregelte Versicherungsberater ist bezüglich seiner Unabhängigkeit von einem VU identisch mit dem bisherigen Versicherungsberater. […] Vorrangig hat er allerdings Versicherungen, die keine Zuwendungen enthalten (Nettoprodukte) zu vermitteln. Der Versicherungsberater muss daher in dem Fall, dass mehrere Versicherungen in gleicher Weise für den Versicherungsnehmer geeignet sind, diejenige anbieten, die ohne Zuwendung zur Verfügung steht. Die Ausgestaltung des Honorars (Grundlage, Tätigkeits- oder Erfolgshonorar etc.) obliegt den Vertragsparteien. […]“;

zu LS 87 In dem vom Senat in Bezug genommenen Nichtannahmebeschluss hat der erste Senat des BVerfG die Auffassung vertreten, dass die Berufsbezeichnung und die das Berufsbild der Versicherungsberater prägende Unabhängigkeit von der Versicherungswirtschaft, die sich vor allem in dem unbedingten Provisionsannahmeverbot (§ 34 e Abs. 3 GewO 2007) niederschlage, blieben erhalten. § 34 e GewO 2007 lautete wie folgt:

"(1) Wer gewerbsmäßig Dritte über Versicherungen beraten will, ohne von einem Versicherungsunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder von ihm in anderer Weise abhängig zu sein (Versicherungsberater), bedarf der Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer. Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Versicherungsnehmer erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig. Die Erlaubnis beinhaltet die Befugnis, Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag im Versicherungsfall rechtlich zu beraten und gegenüber dem Versicherungsunternehmen außergerichtlich zu vertreten. Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach den Sätzen 1 und 2 unterliegt die Industrie- und Handelskammer der Aufsicht der obersten Landesbehörde.

(2) § 34d Abs. 2 und 5 bis 8 sowie die auf Grund des § 34d Abs. 8 erlassenen Rechtsvorschriften gelten entsprechend.

(3) Versicherungsberater dürfen keine Provision von Versicherungsunternehmen entgegennehmen. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zum Schutze der Allgemeinheit und der Versicherungsnehmer nähere Vorschriften über das Provisionsannahmeverbot erlassen. In der Rechtsverordnung nach Satz 2 kann insbesondere bestimmt werden, dass die Einhaltung des Provisionsannahmeverbotes auf Kosten des Versicherungsberaters regelmäßig oder aus besonderem Anlass zu überprüfen und der Prüfungsbericht der zuständigen Behörde vorzulegen ist, soweit es zur wirksamen Überwachung erforderlich ist; hierbei können die Einzelheiten der Prüfung, insbesondere deren Anlass, Zeitpunkt und Häufigkeit, die Auswahl, Bestellung und Abberufung der Prüfer, deren Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit, der Inhalt des Prüfberichts, die Verpflichtungen des Versicherungsberaters gegenüber dem Prüfer sowie das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Prüfer und dem Versicherungsberater, geregelt werden. Zur Überwachung des Provisionsannahmeverbotes kann in der Rechtsverordnung bestimmt werden, dass der Versicherungsberater über die Einnahmen aus seiner Tätigkeit Aufzeichnungen zu führen hat."


zu LS 88 88.1 Der Senat verkennt, dass Gegenstand der ausschließlich erfolgsabhängig für den Fall des vollzogenen Tarifwechsels geschuldeten Vergütung nicht die Beratungsleistung des Versicherungsberaters ist, sondern die Vermittlungsleistung (OLG München, 29.11.2018 LS 19 - Minerva -). Eine solche Leistung erbringt der Rechtsanwalt berufstypisch nicht. Wegen der Gefahr der Interessenkollision (BGH, 13.02.1995 LS 3) ist es einem Rechtsanwalt sogar untersagt, ständig den Beruf des Maklers (BGH, 31.10.1991 LS 5) und insbesondere VM auszuüben (BGH, 14.06.1993 LS 1, 2, 3, 4, 5). Demgegenüber ist es für den Versicherungsberater nach der Vorschrift des § 34 d Abs. 2 Nr. 3 GewO berufstypisch, für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen zu übernehmen.

88.2 Des Weiteren hat der Senat bei der Gleichstellung von Versicherungsberater und Rechtsanwalt übersehen, dass die anwaltliche Unabhängigkeit allgemein ausgestaltet ist, während sich die Unabhängigkeit des Versicherungsberaters ausschließlich auf die Versicherer bezieht.