BGH, Urteil, 21.07.2016 - I ZR 229/15 - EversOK



ECLI
ECLI:DE:BGH:2016:210716UIZR229.15.0
Gesetz
§ 89 b HGB analog; § 383 Abs. 1 HGB; § 384 Abs. 2 HGB; § 392 Abs. 1 HGB; § 392 Abs. 2 HGB
Stichworte
- Thomas Philipps 2 -; Abgrenzung Kommissionsagent / VH; Abgrenzung Kommissionsagent / HV; AA des Kommissionsagenten; Voraussetzungen für AA des Kommissionsagenten; Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms; Entbehrlichkeit ausdrücklicher Verpflichtung zur Überlassung eines Kundenstamms; faktische Kontinuität des Kundenstamms; Überlassung eines Kundenstamms durch Datenübertragung; Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit des Kommissionsagenten; vermittlungsfremde Tätigkeiten des Kommissionsagenten; verlängerte Öffnungszeiten; Provisionen für verlängerte Öffnungszeiten; Schätzung von Stammkundenanteil; ersparte Aufwendungen; Billigkeitsabzug und Prognosezeitraum beim Kommissionsagenten
Anmerkung


Vorinstanzen OLG Oldenburg, 27.10.2015 - 13 U 40/15 -; LG Osnabrück, 24.04.2015 - 13 O 425/14 -;

zu der Entscheidung vgl. die Besprechung von Franke/Rohrßen,
IHR 17, 62;

zu LS 1 - Begriff Kommissionsagent - vgl. die Anm. 3.1 zu BGH, 01.06.1964;

zu LS 2 vgl. OLG Bremen, 22.03.1990 LS 2; OLG München, 18.02.1970 LS 3;

zu LS 5 vgl. Martinek/Semler/Flohr, HdB des Vertriebsrechts, 4.A., § 3 Rzz. 11, 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 84 Rz. 167; BeckOK-HGB/Lehmann, 27.Ed., § 84 Rz. 74; Schmidt, JuS 08, 665, 667;

zu LS 6 vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 84 Rz. 167;

zu LS 7 vgl. OLG München, 20.12.2017 LS 3;

zu LS 12 vgl. Martinek/Semler/Flohr/Pohl, HdB des Vertriebsrechts, 4.A., § 34 Rz. 5;

zu LS 18 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 84 Rz. 54, Vor § 84 Rz. 295; die Verpflichtung zur Namhaftmachung des Kundenstamms als Voraussetzung einer analogen Anwendung des § 89 b HGB verteidigend Rothermel/Schulz, BB 19, 1609, 1614;

zu LS 20 vgl. BGH, 12.03.2003 LS 7 m.w.N.; LG Köln, 04.03.2002 LS 4 m.w.N. - Chrysler 9 -; OLG Frankfurt/Main, 06.07.1999 LS 19;

zu LS 22 vgl. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 10; Staub/Emde, HGB, 5.A.,§ 89 b Rz. 43; Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 84 Rz. 19; Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas/Thume, HGB, 5.A., § 84 Rz. 41; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 84 Rz. 167; Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 89 b Rz. 68; Martinek/Semler/Flohr/Wank, HdB des Vertriebsrechts, 4.A., § 16 Rz. 6; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 25; begründet wird diese Auffassung im Wesentlichen damit, dass die analoge Anwendung des § 89 b HGB beim Kommissionsagenten noch eher geboten sei als beim VH (Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 10; Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 84 Rz. 19);

zu LS 24 vgl. Staub/Koller, HGB, 5.A., § 384 Rz. 65 ff.;

zu LS 26 vgl. MünchKommHGB/Häuser, 4.A., § 384 Rz. 54; Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 384 Rz. 7; differenzierend Staub/Koller, HGB, 5.A., § 384 Rz. 66;

zu LS 28 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rzz. 36 ff.;

zu LS 34 lit. e) - Überblick über Billigkeitsabschläge unter dem Gesichtspunkt einer Sogwirkung der Marke - vgl. die Anm. 18.2 zu BGH, 05.06.1996 - Volvo 2 -;

zu LS 36 vgl. BGH, 04.05.1959 LS 1 m.w.N.;

zu LS 38 Selbst eine für längere Öffnungszeiten gewährte Fixvergütung ist als Vermittlungsprovision anzusehen (KG, 20.02.1990 LS 2);

zu LS 44 44.1 Der Senat hat ebenso wenig wie die Vorinstanz (OLG Oldenburg, 27.10.2015 LS 36 sowie LS 29 - 32) erörtert, ob Leistungen der Regalpflege ein werbender Charakter zukommt, ob es sich also bei der anteilig auf diese Leistungen entfallenden Vergütung um eine Vergütung für Vermittlungstätigkeiten handelt. Nach bisher herrschender Rechtsprechung ist dies nicht der Fall (OLG Hamm, 21.11.1997 LS 20 m.w.N. - Dicht- und Dämmstoffe -).

44.2 Es dürfte wohl anzunehmen sein, dass der Senat die Regalpflege als werbende Leistung qualifiziert hat. Denn anders ist es nicht zu erklären, dass er es als rechtsfehlerfrei gebilligt hat, dass die Vorinstanz in den erheblichen Personalkostenaufwendungen für diese Leistungen einen ausnahmsweise anzusetzenden anspruchsmindernden Billigkeitsfaktor (hohe Kosten) gesehen hat und dass er auf der anderen Seite von einem pauschalen Verwaltungsanteil von nur 10 % in der Provision ausgegangen ist (vgl. LS 37). Denn hätte der Senat die Regalpflege als vermittlungsfremde Leistung einordnen wollen, wären sie bereits auf der Ebene der Ermittlung der Provisionsverluste unberücksichtigt geblieben. Zudem wäre der Anteil der Regelpflegevergütung an der Gesamtvergütung gerade wegen der hohen Aufwendungen für Personalkosten deutlich höher zu schätzen gewesen sein (vgl. OLG Hamm, 21.11.1997 LS 24 - Dicht- und Dämmstoffe -, das einen Verwaltungsvergütungsanteil von 25 % angenommen hat).