BGH, Beschluss, 21.10.2015 - VII ZB 8/15 - EversOK



Gesetz
§ 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG; § 84 HGB; § 92 a Abs. 1 Satz 1, 1. Var. HGB
Stichworte
Einfirmenvertreter kraft Vertrages; Tätigkeitsverbot; Verbot anderweitiger Tätigkeit; Nebentätigkeitsverbot mit Erlaubnisvorbehalt
Anmerkung
Vorinstanzen KG, 26.02.2015 - 2 W 3/15 -; LG Berlin, 25.08.2014 - 8 O 2/14 -;

zu LS 5 5.1 Allein aus dem Umstand, dass der HV von einem U hauptberuflich betraut wird, kann nicht darauf geschlossen werden, es handele sich damit gleichzeitig auch um einen Einfirmenvertreter kraft Vertrages. Denn daraus, dass ein HV hauptberuflich die Vertretung des U übernimmt, folgt kein konkret festliegender zeitlicher Mindestumfang, in welchem er - täglich, wöchentlich oder monatlich - für den U tätig werden muss (BAG, 15.12.1999 LS 15 - R+V 2 -). Entscheidend für die Qualifizierung einer Tätigkeit als haupt- oder nebenberuflich ist letztlich, welche von mehreren Tätigkeiten überwiegend ausgeübt wird (LG Stuttgart, 15.05.1981 LS 3 m.w.N. - Mercedes Benz 1 -). Dabei ist eine wertende Betrachtung vorzunehmen (OLG Oldenburg, 22.10.2013 LS 2 - OVB 17 -). Der für die Handelsvertretertätigkeit aufgebrachte Zeitaufwand muss nicht einmal das entscheidende Abgrenzungskriterium sein (OLG Oldenburg, 22.10.2013 LS 3 - OVB 17 -). Selbst monatliche Provisionen von bis zu 1.800,-- Euro, von denen unter anderem auch noch Bürokosten zu bestreiten sind, sprechen nicht für eine hauptberufliche Beschäftigung (OLG Oldenburg, 22.10.2013 LS 6 - OVB 17 -). Dies bedeutet, dass der HV trotz hauptberuflicher Betrauung hinreichend Möglichkeiten hat, sich anderweitig zu betätigen. Auch aus dem Gesichtspunkt einer möglichen Abbedingung der Schutzvorschriften des Handelsvertreterrechts für die zweitberuflich ausgeübten Handelsvertretertätigkeiten erscheint es nicht geboten, den Raum für eine nebenberufliche Tätigkeit zu verengen. Denn ein HV, der mehrere U vertritt, ist auch gegenüber dem U, für den er nur in geringem Umfang tätig geworden ist, kein HV im Nebenberuf (BGH, 02.02.1961 LS 3 m.w.N.).

5.2 Das Beschwerdegericht hatte den HV im Streitfall ebenfalls als Einfirmenvertreter kraft Vertrages eingeordnet. Es hat dazu ausgeführt: [9] Die Beklagte gelte jedenfalls nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG als AN, da sie für die Klägerin als Einfirmenvertreterin im Sinne des § 92 a Abs. 1 HGB tätig gewesen sei. Zwar sei der Beklagten nach dem mit der Klägerin geschlossenen HVV nicht von vornherein untersagt gewesen, neben ihrer Vermittlungstätigkeit für die Klägerin eine andere berufliche Tätigkeit auszuüben. Die Klägerin habe aber gemäß § 4 Abs. 2 des Vertrags das Recht gehabt, einer zusätzlichen Tätigkeit der Beklagten zu widersprechen. Dies stelle eine Einschränkung der Betätigungsfreiheit der Beklagten dar, die so erheblich sei, dass sie wertungsmäßig einem Tätigkeitsverbot gleichgestellt werden müsse (KG Berlin, 26.02.2015 LS 5). Der entsprechende Passus hatte den folgenden Wortlaut:

[3] § 4 Übernahme weiterer Vertretungen und sonstiger Tätigkeiten

1. Der Vermittler verpflichtet sich, während der Vertragsdauer ohne schriftliche Einwilligung des U weder für ein von ihm selbst noch von Dritten betriebenes, gleichen oder ähnlichen Geschäftszwecken dienendes Unternehmen (z.B. Kreditinstitute, Versicherungen, Kapitalanlagegesellschaften, Kapitalsammelstellen und Maklerunternehmen jeder Art) unmittelbar noch mittelbar tätig zu werden. Die Einwilligung kann widerrufen werden.

2. Die Ausübung einer sonstigen beruflichen Tätigkeit bleibt dem Vermittler unbenommen, solange sie mit der Erfüllung dieses Vertrages vereinbar ist. Die Übernahme aller sonstigen Tätigkeiten ist dem U zuvor schriftlich anzuzeigen. Der U kann bei wesentlicher Beeinträchtigung der vertraglichen Pflichten/ der bestehenden Interessen, der zusätzlichen Tätigkeit widersprechen bzw. ihre Beendigung verlangen. Kommt der Vermittler dem nicht nach, kann der U den Vertrag kündigen. Eine Konkurrenztätigkeit ist unzulässig und berechtigt zur Kündigung aus wichtigem Grund.


Das Beschwerdegericht hat verkannt, dass der Vermittler im Streitfall rechtlich nicht gehindert war, einer anderweitigen Tätigkeit nachzugehen. Ein Widerspruchsrecht war dem nur unter der Voraussetzung eingeräumt, dass die Interessen des U durch die anderweitige Tätigkeit wesentlich beeinträchtigt werden. Es handelt sich daher nicht um ein Verbot der anderweitigen Tätigkeit mit Erlaubnisvorbehalt, das eine Einordnung als Einfirmenvertreter kraft Vertrages ohne weiteres gerechtfertigt hätte (vgl. dazu LAG Hamm, 18.02.2009 LS 3, 4).