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BGH, 04.06.1975 - I ZR 130/73 - (Urteil)

Fundstellen
EversOK; BB 75, 1409; EBE 75, 351; LM Nr. 48 zu § 89 b HGB; WM 75, 931; DRspr II (210) 251 c; Juris; BeckRS 75, 31066212; Wolters Kluwer
Gesetz
§ 84 HGB; § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB; § 89 b Abs. 2 HGB
Stichworte
- Toto-Lotto Niedersachsen -; Fußball-Toto; Zahlenlotto; Lottoannahmestelle; AA des HV; Bezirksstellenleiter von Toto- und Lotto-Unternehmen; Abgrenzung HV / AN; Scheinselbständigkeit; Einfirmenvertreter; Revisionsrecht; Mitursächlichkeit der Tätigkeit des HV für die Kundenwerbung bzw. Werbung neuer Kunden; Altersversorgung und AA; Berechnung der Verlustprognose; Sogwirkung der Marke; Berücksichtigung in der Regel in der Provision; strenge Anforderungen; Abzinsung; USt; MwSt; Status eines Inhabers einer Lotto- und Toto-Annahmestelle; Prognosezeitraum 20 Jahre; Kompensation anspruchsmindernder Gesichtspunkte; Billigkeit
Anmerkung
Vorinstanz OLG Celle, 13.07.1973 - 11 U 179/72 -;

zur Entwicklung der Rechtsprechung zum Vertriebsrecht vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei Drossart, ZVertriebsR 18, 71; IHR 16, 7; Emde, BB 18, 1859; BB 13, 2627; BB 12, 3029; BB 12, 3087; BB 09, 2714; BB 08, 2755; BB 05, 389; VersR 04, 1499; VersR 03, 549; VersR 02, 151; Meyer, ZVertriebsR 19, 99; ZVertriebsR 17, 89; ZVertriebsR 14, 352; Niebling, WRP 11, 1518; WRP 09, 153; WRP 07, 1426; WRP 05, 717; WRP 03, 609; zur neueren Rechtsprechung des BGH zum Handelsvertreterrecht vgl. Hübsch/Hübsch in WM 16, 3 (Beilage 2/2016);

zu LS 2 vgl. BGH, 04.12.1981 LS 4 m.w.N.; LAG Düsseldorf, 06.03.1991 LS 4 m.w.N.;

zu LS 3 - Grenzfall - vgl. BAG, 09.06.2010 LS 4 - DEVK 7 -; 14.02.1974 LS 1 - Orchestermusiker -; BSG 13.07.1978 LS 2 - Filialleiterin -; OLG München, 08.08.1957 LS 7; 20.12.1956 LS 1; LAG Hamm, 11.05.2000 LS 12 m.w.N. - DEVK 2 -; LAG Baden-Württemberg, 26.10.1990 LS 5; LAG Saarland, 14.05.1996 LS 5 - Hamburg-Mannheimer 1 -; LAG Hessen, 25.09.1996 LS 9 - Kursleiter -; LSG Nordrhein-Westfalen, 20.04.1979 LS 3, 59; LSG Rheinland-Pfalz, 27.09.1979 LS 10; LSG Bayern, 13.09.1967 LS 2; ArbG Dresden, 13.07.1995 LS 11; ArbG Siegen, 18.02.1997 LS 19; ArbG Hagen, 21.07.1994 LS 15; ArbG Bonn, 31.01.1996 LS 5; 03.11.1995 LS 6; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 84 Rz. 46; Schmidt, Handelsrecht, 4.A., S. 735; Reiserer, BB 98, 1258, 1260; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8.A., § 36 I. 4j; Hanau/Strick, DB Beilage Nr. 14/98, S. 6; Brand, NZS 97, 552; ders., DB 99, 1162, 1163; Bangert, Der selbständige und der unselbständige Versicherungsvertreter 1983, S. 99; Berscheid/Kunz/Brand/Niebeling/Evers, Fachanwaltsbuch Arbeitsrecht, 3.A.,Teil 3 Rz. 1049; einschränkend LAG Düsseldorf, 05.12.1998 LS 14 (Vertragstypenwahl nur ausschlaggebend, wenn Vertragsbedingungen nicht einseitig vorgegeben); a.A. LAG Nürnberg, 26.01.1999 LS 26, 67 - Hamburg-Mannheimer 4 - (Vertragstypenwahl nie ausschlaggebend);

zu LS 5 weiter geht OLG Celle, 13.07.1973 LS 2, indem es ein Prüfung des verbleibenden Freiheitsspielraums bei einer sich aus der Natur der Sache ergebenden Beschränkung grundsätzlich nicht für geboten hält;

zur Vereinbarkeit von Bearbeitungsfristen und Terminen mit der Selbständigkeit vgl. aber ArbG Münster, 23.04.1998 LS 8 Tiret 4 m.w.N.; BSG, 17.05.1973 LS 11;

zur Unerheblichkeit solcher Beschränkungen, die sich aus der Natur der dem Vermittler übertragenen Aufgabe ergeben, vgl. LAG Rheinland-Pfalz, 28.05.1998 LS 9 m.w.N.;

zur Vergütung auf Provisionsbasis als Hinweis für die rechtliche Selbständigkeit vgl. auch BGH, 04.12.1981 LS 5;

zu LS 6 vgl. LAG Hamburg, 28.09.1972 LS 2 m.w.N.;

zu LS 11 vgl. OGH, 01.04.1998 LS 1 m.w.N.; vgl. auch die Anm 31.17 zu BGH, 19.11.1970, BFH, 20.12.2007 Anm. 15.5;

allgemein zum Begriff der Vermittlung vgl. auch BGH, 20.02.1986 LS 2 m.w.N.;

zu LS 12 zur für die Auslegung der in § 89 b HGB gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise vgl. BGH, 01.12.1983 LS 12 m.w.N.; zu dem Grundsatz, dass Billigkeitserwägungen bei der Auslegung heranzuziehen, vgl. BGH, 28.11.1975 LS 3 m.w.N.;

zur Zurechnung der Abschluss- und Vermittlungstätigkeit des unechten Untervertreters vgl. FG Hamburg, 22.07.1997 LS 22 m.w.N.;

zu LS 15 Für die Frage, ob eine Tätigkeit des HV als Vermittlungstätigkeit anzusehen ist, muss darauf abgestellt werden, ob sie wesentlich ist für die Werbung eines Stammkunden oder genauer die Anknüpfung einer dauerhaften Geschäftsverbindung, vgl. BGH, 06.08.1997 LS 26 m.w.N. - BP 1 -; Anm. 12.2 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -;

zu LS 17 vgl. BGH, 15.11.1984 LS 7a; Anm. 11.2 zu LG Stuttgart, 15.06.2001 - Mercedes-Benz 1 -; Rhein, VW 64, 152;

zum Charakter des AA als Entgelt für die Schaffung des Kundenstammms vgl. BGH, 15.11.1984 LS 3a m.w.N.;

zu LS 19 vgl. BGH, 15.10.1992 LS 1 m.w.N.; 29.04.1993 LS 7 m.w.N.; 08.11.1990 LS 6 m.w.N.; 27.02.1981 LS 3; Anm. 2.8 zu LG Stuttgart, 16.05.2000;

zu LS 21 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 28 - Esso 2 -; 06.08.1997 LS 27 - Aral 2 -;

zu LS 22 vgl. OLG Celle, 13.07.1973 LS 33; 01.02.2001 LS 19; LG Bremen, 05.11.1980 LS 11; LG Mönchengladbach, 26.08.1999 LS 28 -gardeur -; vgl. aber OLG Celle, 18.04.2002 LS 12 m.w.N. - Concordia -; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 44 a.E., der davon ausgeht, dass ein Prognosezeitraum von 20 Jahren bei einem Bezirksstellenleiter einer Lotto/Toto-Annahmestelle schwerlich zu rechtfertigen ist; nach nicht näher begründeter Auffassung von Küstner (VersR 02, 513, 519) soll die Bemessung des Prognosezeitraums in diesem Streitfall auf besonderen Tatbeständen beruhen, die ausnahmsweise eine vom Üblichen abweichenden Prognosedauer rechtfertigen.

22.1 Vorteile i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB und Provisionsverluste i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB sind zu bejahen, wenn innerhalb eines überschaubaren, in seiner Entwicklung noch abschätzbaren Zeitraums weitere Geschäfte mit den vom HV geworbenen Kunden zu erwarten sind (vgl. BGH, 25.10.1984 LS 2 m.w.N.). Welche Zeitspanne überschaubar ist, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Eine generelle zeitliche Begrenzung des Prognosezeitraumes ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (BGH, 27.10.1960 LS 3 m.w.N.). Ein Höchstsatz dafür, von welchem Prognosezeitraum auszugehen ist, kann allgemeingültig auch nicht etwa branchentypisch bestimmt werden. Ebenso wenig kann der Prognosezeitraum generell auf 3 bis 5 Jahre maximiert werden mit der Erwägung, auf diesen Zeitraum beliefe sich auch die Bemessung des Erlöses des HV bei dem Abschluss einer Nachfolgevereinbarung, wenn der HV seine Vertretung also an einen Vertreternachfolger veräußere (so aber Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter, 1953, S. 80). Auch wenn der Gesetzgeber den Zeitraum, auf den die Vorteils- und Verlustprognose zu erstrecken ist, genauso wenig allgemein begrenzt hat (Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rz. 1012) wie die zu diesem Problemkreis ergangene Rechtsprechung (BGH, 25.10.1984 LS 3), so besteht doch Einigkeit darüber, dass der Prognosezeitraum überschaubar und in seiner Entwicklung noch einschätzbar sein muss (BGH, 28.06.1973 LS 4; vgl aber OHG, 09.08.2006 LS 22; vgl. auch Anm. 12.2 zu OLG Celle, 18.04.2002 - Concordia -; LG Kiel, 31.10.2001 LS 22 - Da Capo Dessous -; vgl. auch LG Hannover, 28.05.2001 LS 36 - BHW 3 -; LG Lüneburg, 30.11.2000 LS 7).

22.2 Für die Dauer des Prognosezeitraums ist entscheidend, wie lange die Geschäftsverbindungen des U mit den vom HV zugeführten Kunden unter Berücksichtigung aller Umstände erfahrungsgemäß fortdauern werden (BGH, 15.10.1992 LS 5 m.w.N.). Die Frage, welcher Prognosezeitraum als überschaubar und in seiner Entwicklung noch einschätzbar angesehen werden kann, ist daher vorrangig auf der Grundlage der Erfahrungswerte während der Laufzeit des Agenturvertrages zu beantworten (Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 96; Kergassner, VW 96, 1286). Der Prognosezeitraum wird danach maßgeblich durch die während der Laufzeit des Agenturvertrages ermittelte Abwanderungsquote bestimmt (vgl. LG Bremen, 15.10.2003 LS 3 - Allianz 7 - a.A. OLG Celle, 18.04.2002 LS 12 m.w.N.- Concordia -). Vermindert sich also z. B. der Umsatz des U oder der Wert seines Vertragsbestandes um 20 % pro Jahr, erschöpft er sich mit Ablauf von 5 Jahren (vgl. OLG Köln, 05.06.1974 LS 27). Dem entspricht es, dass auch die Rechtsprechung die Wechselwirkung zwischen der Abwanderungsquote und dem Prognosezeitraum in einer Reihe von Entscheidungen bestätigt hat (vgl. dazu die nachstehende Aufstellung).

Abwanderungsquote = Prognosejahre

OLG Celle, 13.07.1973 LS 22: 5 % = 20;
LG Hamburg, 02.05.1996 LS 4: 9 % = 11;
LG Hannover, 28.05.2001 LS 36: 12,5 % = 8;
LG Lüneburg, 30.11.2000 LS 7: 15 % = 6;
OLG Köln, 05.06.1974 LS 27;
OLG Frankfurt/Main, 07.03.1984 LS 6,
KG, 28.06.1977 LS 7,
LG Hamburg, 09.02.1998 LS 9;
LG Bremen, 05.11.1980 LS 11;
LG Kiel, 31.10.2001 LS 22: 20 % = 5;
OLG Düsseldorf, 11.05.2001 LS 28;
LG Bielefeld, 19.04.1985 LS 10: 30 % = 3;
OLG Celle, 27.05.1999 LS 11: 33 % = 3;
LG Köln, 14.09.2004 LS 5 39 % = 3;

vgl. auch Anm. 1.2 zu LG Karlsruhe, 27.02.2001 - DEVK 3 -;

zum Verhältnis zwischen linearer Abwanderungsquote und Prognosezeitraum vgl. auch OLG Hamburg, 08.07.1982 LS 11 m.w.N. - Shell 6 -; Anm. 16.1 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -; Anm. 26.2 zu OLG Düsseldorf, 16.03.2001 - gardeur -).

22.3 Der Abwanderungsquote kommt eine erhebliche Bedeutung für die Bemessung des Prognosezeitraums zu. Generell lässt sich sagen, dass die Abwanderungsquote bei linearer Fortschreibung den Prognosezeitraum maximiert, wenn keine Sondereinflüsse vorliegen, die die Annahme eines kürzeren oder längeren Zeitraums rechtfertigen. Ein kürzerer Zeitraum wäre zum Beispiel anzunehmen, wenn der der U den Geschäftsbetrieb vor Ablauf des Prognosezeitraums schließt. Ein längerer Prognosezeitraum kommt in Betracht, wenn der U die Kunden durch Bezugsverträge für eine längere Zeitspanne an sich gebunden hat, als sie sich bei linearer Fortschreibung der Abwanderungsquote ergibt. Sind Sondereinflüsse nicht erkennbar, lässt sich der Prognosezeitraum unter linearer Fortschreibung der Abwanderungsquote bestimmen bestimmen.

zu LS 23 - lineare Abwanderungsquote - vgl. a.A. OLG Köln, 26.09.1995 LS 15 m.w.N. ; vgl. BGH, 01.10.2008 LS 34 m.w.N. - Autodesk - (degressive Abwanderungsquote);

- zu Grunde zu legender Ausgangsbetrag - vgl. OLG Karlsruhe, 27.03.1981 LS 10;

zu LS 25 vgl. LG Stuttgart, 16.05.2000 LS 1;

Allgemein wird in der Rechtsprechung auf den Kapitalwert der Altersversorgung im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung abgestellt, wenn in Frage steht, inwieweit Altersversorgungsleistungen des U anspruchsmindernd im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. LG Hannover, 28.05.2001 LS 41 m.w.N. - BHW 3 -).

zu LS 26 vgl. KG, 15.09.1994 LS 30; OLG Karlsruhe, 23.03.1960 LS 4; OLG Hamburg, 10.09.1981 LS 20; LG München I, 04.08.1992 LS 9; LG Berlin, 02.07.1990 LS 21; Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler 1995, S. 188; Künstner/v. Manteuffel, Rechtsfragen zum Vertragsrecht und zum Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalters, 4.A., S. 13 m. Fn. 77; unklar insoweit Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. VIII Rz. 94, der bei der Werbetätigkeit des U von einer Berücksichtigung im Provisionsgefüge ausgeht, während dieser Aspekt bei der Sogwirkung der Marke unerörtert bleibt (vgl. Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. VIII Rz. 116 ff.); vgl. aber auch BGH, 05.06.1996 LS 28;

zu LS 28 - Kompensation anspruchsmindernder und anspruchserhaltender Gesichtspunkte der Billigkeit - vgl. die Anm. 16.7 zu BGH, 21.11.1960;

zu LS 29 vgl. LG Bremen, 05.11.1980 LS 1;

zu LS 31 vgl. BGH, 23.10.1996 LS 2 m.w.N.; 15.11.1984 LS 11;

zu LS 32 vgl. BGH, 16.01.1986 LS 7 m.w.N.; 29.11.1984 LS 3 - Agip -; 11.03.1982 LS 5; OGH, 18.03.1997 LS 4; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 21 - Esso 5 -; OLG Celle, 27.05.1999 LS 12; OLG Hamm, 06.07.2001 LS 10; OLG Frankfurt/Main, 30.01.2001 LS 13 - Volvo 5 -; OLG Karlsruhe, 14.07.2017 LS 44 - elektronische Komponenten für Nachrichten- und Satellitentechnik -; LG Hamburg, 13.06.1991 LS 4 - Shell 11 -; LG Berlin, 15.11.1999 LS 15 - Shell 14 -; LG Möchengladbach, 25.03.1993 LS 1 m.w.N.;

zu LS 33 vgl. offengelassen von OLG Celle, 27.05.1977 LS 24;

33.1 In der Tat muss das Ergebnis der Vorteils- und Verlustprognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nicht stets im Wege der Abzinsung auf den Gegenwartswert zurückgeführt werden.

33.2 Die Abzinsung ist ein anspruchsmindernder Aspekt, der im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach Maßgabe des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zu berücksichtigen ist (OLG Karlsruhe, 27.03.1981 LS 11 m.w.N.).

33.3 In Fällen, in denen dem anspruchsminderndern Aspekt anspruchserhaltende Gesichtspunkte gegenüberstehen, die die Anspruchsminderung kompensieren (vgl. dazu OLG Frankfurt/Main, 19.06.1972 LS 5 m.w.N.), ist der Abzug eines Zwischenzinses nicht gerechtfertigt.